序言 年轻司机孙中界因遭遇钓鱼执法而自残小指，许多媒体在报道该事件时都提到，钓鱼执法来源于刑事侦查中的诱惑侦查，在各国都有法可依。但我们必须明确的是，虽然钓鱼执法并不一定都是非法的，但它却只能在刑事侦查中使用，并受严格限制。而在行政领域却不能使用诱惑侦查，这在各国也是惯例。从这个角度来说，上海浦东新区相关部门的做法无法可依、无理可据。

“钓鱼执法”可用于刑事侦查，但受限制

　　诱惑侦查源于取证难

　　钓鱼式执法，法律上又称之为诱惑侦查或诱捕侦查。

　　在现代社会中，随着通讯和交通的发达，许多高度隐密性、能见度极低的犯罪，如果不是犯罪圈内人所知悉，如毒品交易、卖淫嫖娼、侵犯著作权和贩卖假币等“无被害人的犯罪”活动中，那么破案的机会就非常渺茫。因此在这个时候如果不是用特别的侦查方法，那么就很难奏效。诱惑侦查一个最大的好处就是可以通过非常手段获得证据，从而减少破案的成本，提高犯罪侦查的效率。

　　在我国, 在侦破毒品、假币等刑事犯罪的过程中, 诱惑侦查被广泛运用。据广西桂林某城区检察院统计, 该院在1998年至1999 年6 月受理这两类案件(毒品、假币案件) 94 件130人, 其中就有80.85 %的案件运用了诱惑侦查。

仅适用于有重大犯罪嫌疑或倾向之人

　　1910 年，美国成立联邦调查局。其后，诱惑侦查被运用于刑事侦查中。但随着诱惑侦查频繁运用，产生了侦查机关滥用职权、诱使一般公民犯罪的恶果。于是美国联邦最高法院通过判例，区分了两种不同的诱惑侦查，并形成了合法与否的判定标准。

　　第一种是“提供机会型”诱惑侦查。在此种类型的诱惑侦查中，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会，所以称之为“提供机会型”诱惑侦查。它区别于前者的明显特征是有明确的诱惑目标，该目标人具有重大的犯罪嫌疑，侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露，诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在诱人犯罪的可能。

不能诱导本无犯罪意图的公民

　　第二种是“犯意诱发型”诱惑侦查。在这种侦查中，虽然被诱惑者被认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并没有犯罪意图，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意,进而实施了犯罪行为。在美国，类似的侦查方法曾被广泛运用并为法律所容许，但后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，违反了宪法修正案的正当程序条款，构成非法搜查。因此被诱惑者应该被判无罪。这个原则在1932年联邦最高法院的索罗斯诉合众国案中被确立。

　　在索勒斯案中, 一名联邦禁酒人员装扮成旅行者拜访被告人。在交谈中, 得知与被告人在一战时曾在同一部队服役。在取得被告人信任之后, 他请求被告人提供威士忌, 但两度遭到拒绝。第三次, 被告人终于同意了, 结果因违反美国禁酒法而被起诉。

　　联邦最高法院首席大法官Hughes 代表法庭发表意见, 认为应该对被告人适用“陷阱抗辩”。根据该理论,“陷阱抗辩”禁止执法人员为了处罚而引诱无辜者犯罪。因此, 陷阱抗辩应考察被告人的犯罪意图或者犯罪倾向。索勒斯案是联邦最高法院首次以判例确认了陷阱之法理,从此以后侦查陷阱受到法律控制。

行政执法中不能使用钓鱼执法

行政执法中“钓鱼”无法可依

　　与刑事侦查的隐秘性不同的是，行政执法必须是在阳光下进行。由于行政违法的社会危害性一般而言并不是很大，因此也就不需要通过隐秘式的钓鱼式法来获得行政相对人的违法证据。而我国目前也没有任何一部法律为行政领域的钓鱼执法提供法律依据。《行政处罚法》中还特意规定“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”这是因为，在强大的国家机器面前，行政相对人总是处于一个弱者的地位。要求执法人员在执法现场出示证件，这是为了保护行政相对人免受不当侵害。

　　显然，上海城市交通执法大队的做法已经涉嫌违反《行政处罚法》。

违反比例原则

　　同时，钓鱼执法还有违比例原则。比例原则是指要求行政主体在行政活动中要在合法的范围内注意合理的比例和协调，应当在衡量公益和私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式。人们常常说的“杀鸡焉用宰牛刀”就是这个道理。我国《行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”这一条就充分体现了比例原则。

　　回到最近发生的案例中来，相关行政机关采取钓鱼执法来查处黑车有违比例原则。因为非法营运只是侵犯了城市的运输管理条例，并没有危害他人的人身健康。相反，钓鱼执法还会激化矛盾，甚至会引发生命危险。去年3月上海奉贤区一位“黑车”司机被所谓“女协查员”带入“执法伏击区”之后，黑车司机当着执法人员的面在车内用刀捅死“女协查员”。以前上海还发生过黑车司机为泄愤绑架所谓“倒钩”的事件。

所获证据不能作为定案依据

　　在钓鱼式执法下，行政行为人所获得的证据一般都是通过未经过行政相对人的同意而获得。就像在张军案中，钓子在上车之后就开始了秘密录音和摄影，而这一切都是在车主张军不知晓的情况下获得。但是依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条的规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料以及以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不能作为定案依据。

结语

　　由于行政执法的本质特征迥异于刑事侦查，以钓鱼执法来查处行政违法案件时，这种措施和手段与它所要达到的法律目的就处于南辕北辙。而钓鱼执法也往往会因为隐秘性的执法而产生证据效力和程序上的质疑。因此，钓鱼执法不仅有违依法行政，同时也有损行政机关的公信力，应当予以唾弃。