浙江素豪律师事务所 吴文达 朱佳莹
【内容摘要】 保险“免责条款”的效力取决于明确告知义务的合法履行。故，该明确说明义务履行涉及的相关问题一直是保险合同等纠纷案件争议的焦点。本文重点从保险“免责条款”的范围、明确说明义务履行主体和对象及其履行的方式或标准等三个方面，结合《合同法》、新、旧《保险法》等的规定，并结合我国保险业实际情况及相关司法实践，进行了深入而细致地论述。
【关键词】 保险 责任免除 明确说明
《保险法》（1995年版及2002年版）第十八条均规定：“保险合同中规定有关于‘保险人责任免除条款’的（2009年版《保险法》称之为‘免除保险人责任的条款’），保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。（‘保险人责任免除条款’及‘免除保险人责任的条款’以下均称保险“免责条款”）。
在保险合同等纠纷案件中，保险人是否履行免责条款的明确说明义务往往成为各方争论的焦点，特别是保险公司根据免责条款拒赔的案件，被保险人往往以保险人未尽明确说明义务为由主张免责条款不生效。争议焦点集中在：哪些条款属于免责条款，应当履行明确说明义务？明确说明义务应由谁履行？应向谁履行？履行明确说明义务的方式或标准等。《保险法》虽然规定保险人对免责条款负有明确说明义务，但对上述争论问题未作进一步的规定，造成保险实务操作及司法实践中的混乱。本文就此展开探讨。
一、有关“免责条款”的范围及其相关问题
“免责条款”的范围实际上解决的是保险人明确说明义务履行的“宽度”问题，即保险公司对哪些保险条款负有明确说明的法定义务？这是个高度争议且必须首先解决的问题。按《保险法》的规定，只有免责条款，保险人才负有明确说明义务，否则该免责条款不生效，而对其他保险条款，保险人并无此义务。如何界定保险条款中有关“免责条款”的范围？我们认为，应从以下几个方面全方位来考量。
（一）《合同法》等有关格式条款种类及其相关规定
《合同法》第三十九第第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
《合同法》第三十九第第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。?
《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定情形的，该条款无效。
最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第九条规定：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
该司法解释第十条规定：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
由此可见，按《合同法》及其司法解释规定，格式条款的种类及其法律特性如下：
其一、一般格式条款：等同于普通的合同条款，提供格式条款的一方不负有任何说明义务；
其二、限制其责任条款：提供格式条款的一方对此负有说明义务，否则，可能导致的法律后果是该条款因对方当事人的申请而被撤销。但按《合同法》第四十条规定，导致格式条款无效的情形中并不包括限制责任的情形。
其三、免除其责任条款：提供格式条款的一方对此负有说明义务，否则，按《合同法》第四十的规定，该免责条款无效。同时，可能导致的另一个法律后果是该条款因对方当事人的申请而被撤销。
由此可见，《合同法》对限制责任条款及免除责任条款在表述上作了区分，并对二种条款的法律后果也作出了不同的规定。现在的问题是：保险法中规定的保险“免责条款”，其在《合同法》中对应的是限制责任条款还是免除责任条款？或《合同法》中限制责任条款及免除责任条款都属于《保险法》中的保险“免责条款”？
（二）《保险法》有关格式条款种类及其相关规定
《保险法》（1995年版及2002年版）第十七条均规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。
其中的第十八条均规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
新《保险法》（2009年版）第十七条第一款规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
其中的第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
其中第十九条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。
由此可见，按上述《保险法》的规定，保险条款种类及其法律特征如下：
其一、一般保险条款（绝对有效条款）：对该类条款《保险法》规定保险人负有的是说明义务而非明确说明义务；同时，《保险法》虽然规定保险人对此负有说明义务，但如果保险人不履行此义务，也并不影响该条款的效力。
其二、绝对无效条款：即有《保险法》（2009版）第十九条规定情形的保险条款。由于该种类型的保险条款直接违反法律强制性规定，故就算保险人履行明确说明义务也是无效条款。《保险法》（2009版）第十九条的是《合同法》第四十条有关“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定情形”在保险领域的具体化。
其三、免责条款（相对效力条款），该类条款1995年版及2002年版《保险法》称之为“保险人责任免除条款”，2009年版《保险法》称之为“免除保险人责任的条款”，需要指出的是保险法中没有“限制责任条款”称谓。对免责条款《保险法》规定保险人负有的是明确说明义务，且其效力将视保险人履行明确说明义务的情形而定。
我们认为：《合同法》是一般法，《保险法》作为《合同法》的特殊法，两者之间的称谓与含义应具有对应性与一致性；《合同法》对限制责任条款及免除责任条款在表述与法律后果等方面作了区分，故与《保险法》中的“免责条款”（1995年版及2002年版《保险法》称之为“保险人责任免除条款”，2009年版《保险法》称之为“免除保险人责任的条款”）相对应的也只能是《合同法》中免除责任条款，限制责任条款不应包含在《保险法》中的“免责条款”之内。但问题是实际上条险条款中的限制责任条款与免除责任条款往往相互混同，难以区分。
（三）保险条款中有关限制责任条款与免除责任条款的约定
保险合同一般由投保单、保险单、保险条款及特别约定等构成，保险条款一般由总则、保险责任、责任免除、责任限额、保险期间、保险人义务、投保人（被保险人）义务、赔偿处理、附则等条款组成。上述不同部分的保险条款及特别约定等均涉及有限制或免除保险人责任的条款。以人保《家庭自用汽车损失保险条款》为例：
保险责任条款规定（第四条）：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，因下列原因造成被保险机动车的损失，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿：（二） 火灾、爆炸；（七） 载运被保险机动车的渡船遭受自然灾害（只限于驾驶人随船的情形）。
投保人（被保险人）义务条款规定（第十八条）：发生保险事故时，被保险人应当及时采取合理的、必要的施救和保护措施，防止或者减少损失，并在保险事故发生后48小时内通知保险人。否则，造成损失无法确定或扩大的部分，保险人不承担赔偿责任。
赔偿处理条款规定（第二十五条）： 保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。
附则条款规定（第三十六条）：火灾：指被保险机动车本身以外的火源引起的、在时间或空间上失去控制的燃烧（即有热、有光、有火焰的剧烈的氧化反应）所造成的灾害。
特别约定条款规定：因车况不良，加扣免培率为次责10%，同责20%，主责30%，全责40%。
根据上述具体条款的约定，我们认为可以得出如下结论：
其一、对保险人责任免除或限制的内容不仅仅出现在保险条款中的责任免除部分，可以这样说，保险（合同）条款组成中的绝大部分条款都涉及保险人的责任免除或限制，就算是保险条款中的保险期限与保险限额条款也涉及对保险人责任的免除或限制，不在保险期限或超出保险限额的，保险人将不负责赔偿。
其二、难以区分责任免除条款或责任限制条款。如前述保险条款，火灾属于保险责任范围，在附则中同时约定火灾概念：指被保险机动车本身以外的火源引起的、在时间或空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。其既是对保险人责任的限制（保险人只赔偿火灾概念范围内火灾造成的损失），也是对保险人责任的免除（对火灾概念范围外的火灾造成的损失保险人不负责赔偿）。酒后驾驶是责任免除条款，但其也可以是限制责任条款：保险人只负责赔偿不存在酒后驾驶造成的损失。
（四）保险实务中对免责任条款的界定
综上所述，尽管《合同法》对限制责任条款与免除责任条款在表述及法律后果上作出区分；尽管从纯法律上理解，保险条款中免责条款应是合同法中的免除责任条款。但由于《合同法》未对限制责任条款与免除责任条款作出解释性规定，《保险法》也未对免责条款也作定义性的规定，故，难以从法律层面对二者作出明确的界定。具体的保险条款对限制责任条款与免除责任条款相互混同使用，更增加了界定免责任条款的难度。在保险实务及司法践中存在如下二种界定办法：
其一、将“免责条款”界定为保险条款中的“责任免除”条款，将二者划上等号。保险条款由总则、保险责任、责任免除、责任限额、投保人（被保险人）义务、赔偿处理、附则等条款组成，并且不同组成部分中涉及有保险责任免除与限制。按此观点，只要保险人对保险条款中的“责任免除”条款履行了明确说明义务，保险合同包括投保单、保险单、特别约定条款及保险条款不管是否涉及责任免除或限制，全部生效。
该种观点的理由：如果不作出如此理解将得出所有保险条款均应作明确说明的结论，此有悖于只有免责条款保险人才有明确说明义务的法律规定；何况保险合同应是二者合意，保险条款中责任免除条款应视为双方对“免责条款”范围约定。不可理解的是，在新《保险法》出台之前数十年时间内，该种观点是保险业界及司法界的共同认识，鲜有被打破的。
其二、将保险合同（包括保险条款）凡涉及保险人责任限制或免除条款全部界定为“免责条款”，保险人均应负明确说明义务，否则所涉保险条款不生效。
新保险法出台之后，上述观点很快成为保险业界及司法界的共同认识。事实上，新《保险法》除了将免责条款称谓从原来的“保险人责任免除条款”改为“免除保险人责任的条款”外，并未对免责条款作出任何进一步的界定。只是新保险法出台后，保险人出于审慎考虑，将所有责任限制或免除条款均列入明确告知条款范畴。法院观点：既然保险人自已也如此认为，则还有再去区分责任限制或免除条款的必要吗？
二、有关免责条款明确说明义务履行主体、对象及其相关问题
免责条款明确说明义务履行主体及对象实际上解决的是权利、义务主体问题，即免责条款明确说明义务应该由谁来履行？享受免责条款明确说明的权利应该是谁？这也是个有一定争议且必须解决的问题。按《保险法》（1995年版及2002年版）第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”新保险法对此的规定基本相同。由此可见，免责条款明确说明其义务主体是保险人，履行对象（权利主体）是投保人。但在保险实务中却大量存在免责条款明确说明义务是否由保险人履行或是否向投保人履行等问题。
（一）有关明确说明义务履行主体方面可能存在的问题
免责条款明确说明义务履行主体方面可能出现的问题较多存在于保险代理环节。
按《保险法》（2009年版）第一百一十七条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人；第一百一十九条规定：保险代理机构应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证；第一百二十二条规定：保险代理机构的代理从业人员应当具备国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书。
由此可见，按《保险法》规定，保险人可委托合法的保险代理人开展保险业务，在此情况下，对免责条款明确说明义务履行也将由合法的保险代理人完成。但《保险法》同时规定，作为保险代理机构其应取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证，作为保险代理机构的代理从业人员应取得保险监督管理机构颁发的资格证书。
我们认为，按上述规定，如合法的保险代理机构及其从业人员向投保人履行了明确说明义务，则可视为保险人履行了法定义务；如果保险人委托的保险代理机构或从业人员本身不合法，则不管代理方有无履行该义务，均应认定保险人未履行该法定说明义务，所涉免责条款应当认定为不生效。理由是：只有保险人及其有法定资格的代理机构和从业人员才有足够的经验与知识对免责条款作出明确说明。在保险代理开展业务中，有关代理机构及其从业人员的资格往往存在缺陷，导致履行明确说明义务的主体出现问题，最终导致对免责条款的效力争议。
如：现在较为流行的机动车辆保险电话销售业务，应该说绝大部分机动车辆保险电话销售业务，只是将电话销售作为一种形式、平台，电话之后由投保人与保险人再行办理投保手续，在此情况下，一般不会出现明确说明义务履行主体问题。但也有少数保险业务，由于投保人所处偏远，业务不集中，不管是保险人上门还是投保人上门都极为不便，许多保险公司就选择快递送达，并委托快递公司人员与投保人办理投保手续。在此情况下，显然存在着履行明确说明义务主体问题。上述保险合同如发生争议，有关免责条款效力是值得推敲的。
又如：对商品房按揭贷款保险业务，保险人一般会委托提供按揭贷款的银行代理保险业务；对按揭车辆保险业务，保险人一般委托车辆销售公司代理相关保险业务；在实践中，保险公司还较多地委托汽车修理厂等代理保险业务。但保险人对上述代理机构及其从业人员的保险代理资格的审查却存在许多问题，如：在取得资格证书之前已在开展保险代理业务；资格证书到期之后仍在开展保险代理业务；有些代理机构根本就没有资格证书，特别是对从业人员资格证书的情况关注度更少。在此情况下，就算保险代理机构及其从业人员履行明确说明义务，其履行义务主体及相关免责条款的效力也将出现很大问题。
（二）有关明确说明义务履行对象方面可能存在的争议
1、原《保险法》有关投保人资格的规定及其相关问题
按《保险法》（2002版）第十条规定：“投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人”。该法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。”该法第二十二条同时规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。”
由此可见，按原有保险法的规定，作为投保人必须对投保标的具有可保利益。上述规定确立了一条原则，即“任何单位或个人都不能成为与自已无关财产、风险及责任的投保人”。由于原有《保险法》对什么人可以成为投保人有明确的规定和要求，故，尽管免责条款明确说明义务的履行对象是清楚的即是投保人，但在保险实务中仍会产生许多争议，最多的情况是保险人是不是向符合法律规定要求的投保人履行了明确说义务？因为，按原保险法的规定，就算保险人履行了明确说明义务，但如果履行的对象不是投保人，或不是该保险标的合法的投保人，则仍不能认定保险人已履行该法定义务，免责条款对保险标的合法投保人或被保险人将不生效。
保险实务中经常碰到如下情况：保险人没有履行投保程序，投保单中投保人签字栏为空白；或虽履行了投保程序，但投保单中投保人栏不是由投保人签字，而是由他人代签，有的甚至是保险人工作人员代签。在此情况下，如无相反证据，当然应认定保险人履行说明义务对象错误，相关保险条款中的免责条款将不生效。
甚至：某甲为投保人并以自已名义支付保费，为某乙财产、风险与责任投保，保险人向某甲履行明确说明义务。在此情况下，按原保险法规定，某甲为不合法投保人，某甲与保险人形成保险合同将被认定为无效。保险人向某甲履行的明确说明义务其效力不能及于合法投保人某乙。由此产生按揭车辆保险及挂靠车辆保险中有关投保人资格及明确说明履行义务对象等方面的争议。
2、有关按揭车辆保险中投保人资格及其相关问题
由于按揭车辆的买受方未付清全部车款，同时车辆销售公司一般同时也是按揭车辆的买受方银行贷款担保人。在此情况下，车辆销售公司一般将按揭车辆登记在自已名下，以此制约车辆买受人。故按揭车辆特点是名义车主与实际车主分离，且名义车主并不对按揭车辆享受任何的控制权与收益权。相关保险的投保流程已形成惯例，即：由车辆销售公司为投保人向保险公司投保，但根据他们内部约定保险费一般由车辆买受人承担，相关保险凭证中一般也载明实际车主情况，同时将按揭贷款提供银行作为受益人。
由此产生的第一个问题是：销售公司能否作为按揭车辆的投保人？按原保险法规定：作为投保人必须对投保标的具有可保利益；保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。按照法律规定，尽管销售公司为登记车主，但销售公司对车辆本身不享受利益，对按揭车辆造成第三者的损失不承担法律责任。对此最高人民法院有专门的司法解释，在此不作详细论述。（详见：最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》法释〔2000〕38号）。显然，销售公司对按揭车辆没有可保利益，按原有规定，销售公司不应成为按揭车辆投保人。
由此产生的第二个问题是：保险人与销售公司形成的保险合同的效力如何认定？保险人向销售公司履行免责条款的明确说明义务其效力是否及于按揭车辆买受人？ 对此，我们认为：鉴于按揭车辆保险中销售公司与保险人形成的保险合同同时具备销售公司以自已名义在买受人授权范围内与保险人签订及保险人在签订合同时知道销售公司与车辆买受人的委托关系，故其符合《合同法》第四百零二条规定特征，该保险合同效力直接约束作为委托人的车辆买受人与保险人。就免责条款明确说明义务的履行而言，由于保险人向车辆买受人（合法投保人）的代理人销售公司履行义务，其效力当然及于作为委托人的车辆买受人，并应视为向投保人履行。
3、有关挂靠车辆保险中投保人资格及其相关问题
车辆挂靠大量存在于客运及货运行业，其特点是名义车主与实际车主相分离，但名义车主（客运或货运公司）从实际车主中收取挂靠利益，同时对外也承担一定风险。相关保险的投保流程已成惯例，即：由被挂靠的单位作为投保人向保险公司投保，但根据内部约定保险费用一般由实际车主承担，同时相关保险凭证中注明实际车主情况。
由此产生的第一个问题：挂靠公司能否作为挂靠车辆的投保人？与按揭车辆不同，由于挂靠单位从挂靠车辆运营中取得利益，故如挂靠车辆肇事造成第三者损失的，法律要求其承担“适当的民事责任”。（详见：最高人民法院关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函 （2001）民一他字第23号），也即挂靠公司有可保利益，可以成为挂靠车辆的投保人。但应特别注意的是：挂靠单位对挂靠车辆本身（车辆损失险）及挂靠车辆肇事应由实际车主承担部分的损失及风险没有可保利益，按原有规定，其不应成为实际车主上述风险与责任的投保人。
由此产生同样的第二个问题：保险人与挂靠公司形成的保险合同的效力如何认定？我们认为：挂靠车辆保险中挂靠单位与保险人形成的保险合同，其效力有二个层面：其中涉及挂靠单位风险与责任部分其效力直接及于挂靠单位与保险人；其中涉及实际车主风险或责任部分，其效力应直接及于实际车主与保险人，法律依据也是《合同法》第四百零二条的规定。就免责任条款说明义务的履行对象而言，也有相对应的二个层面的含义：挂靠单位既是自身风险的投保人，也是实际车主风险与责任投保的代理人，保险人向挂靠单位履行明确说明义务其效力当然涉于实际车主。
4、新《保险法》（2009版）有关投保人资格的规定及其相关问题
新《保险法》（2009版）对投保人的资格作出不同于之前的规定：其中的第十条规定：投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人；其中第十二条规定：财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益；其中第四十八条规定：保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。
由此可见，按新《保险法》规定，只要是与保险人签订保险合同并支付保险费的就是投保人，其并不要求投保人对保险标的有可保利益。按新《保险法》的规定，对保险标的有可保利益的应是被保险人，否则，如果在保险事故发生时，被保险人对保险标的仍不具有保险利益的，将不得向保险人请求赔偿保险金。
上述规定突破了原有原则并确立了新的原则，即：“任何单或个人都能成为与自已无关财产、风险及责任的投保人”。在新的原则下，上述案例中的某甲可以成某乙财产、风险及责任的投保人；按揭车辆的销售单位及挂靠车辆的挂靠单位均可成为按揭车辆与挂靠车辆的投保人。当然，作为投保人，则负有向保险人支付保费的义务，至于实际由谁承担保费则另当别论。
还应指出的是，按新《保险法》的规定，保险人就免责条款履行明确说明义务的对象仍是投保人，故，只要向投保人履行上述义务，就应认定保险人履行了法定义务，相关免责条款就应有效。
5、关于投保人或被保险人变更产生的相关问题
保险期间，被保险人转让保险标的的，按保险条款的约定，投保人或被保险人应当通知保人并办理批改。在此过程中就会产生一个问题：保险人向原投保人就免责条款履行的明确说明义务，其效力是否及于受让第三人，即变更后的被保人或投保人？在办理保险合同批改手续时，保险人是否应向变更后的保险合同的投保人或被保险人重新履行明确说明义务？对此，我们认为：
其一、按《保险法》（1995年）第三十三条与《保险法》（2002年）第三十四条规定：“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同”。由此可见，按该规定，保险标的转让就保险合同而言仅仅是保险合同主体变更。按《保险法》规定：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，故保险标的转让涉及的保险合同主体变更应仅仅是投保人的变更。保险人免责条款明确说明义务履行对象按规定应是投保人，在保险合同的投保人发生变更的情况下，保险人理应就免责条款向新投保人重新履行明确说明义务，否则，该免责条款对新的保险合同投保人没有约束力。但在事实上，保险公司在保险办理批改手续时候一般并不重新履行该义务，且很少有人据此提出免责条款对后一保险合同主体不生效的观点。
其二、按新的《保险法》（2009年）第四十九条规定：“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务”。按此规定，保险标的转让对保险合同而言不仅仅是保险合同主体的变更，更重要的是明确受让人继承原被保险人的所有权利与义务，在保险人之前已对原投保人履行明确说明义务的情况下，原被保险人理应受包括免责条款在内的保险条款的约束，在此情况下，受让人也理应受包括免责条款在内的保险条款的约束。故，在办理保险批改手续时，不存在由保险人向受让人重新履行明确说明义务的问题。
三、有关免责条款明确说明义务履行的方式及其相关问题
免责条款明确说明义务履行方式实际上解决的是该义务的履行“标准”问题，即保险人用什么方式履行该义务才算达到法律所求的“明确说明”的程度？有关保险人免责条款明确说明义务中，此为争议最多也是最大的问题。如果保险人所采用的履行该义务的方法或标准不足以达到法律规定的“明确说明”的程度，则仍应认定保险人未履行该法定义务，相应的免责条款不应生效。
（一）新《保险法》出台之前有关免责条款明确说明义务履行方式或标准的规定
1、《保险法》（1995年版及2002年版）第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。可见，该条款只规定“标准”即：保险人对免责条款应负有明确说明义务，但并未规定方式即：保险人如何履行才算达到“明确说明”程度。
2、最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）（二OO三年十二月八日）第十一条规定：保险法第十八条中“明确说明”是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。
可见，该征求意见稿规定了履行明确说明义务二方面标准，即：“明显的提示”及“明确的解释”。
3、《最高人民法院研究室关于对<保险法>第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（2000年1月24日，法研[2000]5号）（下称：“法研[2000]5号函”）其中规定：这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。
最高法院“法研[2000]5号函”确立了保险公司履行免责条款明确说明义务的三方面标准，即：“明显的提示”、“明确的解释”和“投保人确认”。该规定成为新《保险法》出台之前有关保险人履行免责条款明确说明义务最具操作性的标准或方式规定。
（二）新《保险法》出台之前保险实务中有关免责条款明确说明义务的履行方式或标准
1、关于“明显的提示”方式或标准问题
其一、保险人提供的投保单抬头部分一般印有以下内容：“在您填写本投保单前请先仔细阅读我公司的XX保险条款，阅读条款时请您特别注意各个条款中的保险责任、责任免除、投保人义务、被保险人义务等内容并听取保险人就条款（包款责任免除条款）所作的说明。在您充分理解条款后，再填写本投保单的各项内容”；
其二、保险人提供的保险单中重要提示一栏一般载有如下内容：“本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除条款和投保人、被保险人义务条款”；
其三、对应的“保险条款”中对涉及保险人责任免除条款用黑粗体印刷。最初只涉及“保险条款”中的“免责条款”用黑粗体印刷，后逐步扩展到投保人（被保险人）义务条款、保险理赔条款、特别约定条款等。
2、关于“明确的解释”与“投保人确认”方式或标准问题：
保险人提供的投保单其结尾部分一般拟制有投保人声明栏，其内容为：“本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成，保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解。同意以投保单作为合同订立的依据”。上述内容由投保人签字或盖章确认。
上述有关免责条款明确说明义务的履行方式或标准，是之前保险行业通行的规范的也是标准的方式，一直以来得到保险行业协会、保险监管机构的认可，甚至由保险监管机构主导的机动车强交险，履行免责条款明确说明义务方式也按上述方式操作。司法实践中，法院直到2008底甚至2009年初均对保险公司的上述做法持肯定态度。
如：《金融纠纷案件若干问题研讨会纪要》（2008年浙江省法院商事审判例会形成）有关“保险人的明确说明义务”部分明确：‘关于明确说明义务的证明标准：如果投保单上的免责条款有明显标识，并且投保人在投保单上明确声明“保险公司对免责条款的内容和涵义已作了明确说明，投保人也已知免责条款的内容和涵义”等内容，一般则可以证明保险人对免责条款已尽了明确说明义务’。
又如：“交通事故中的保险责任”研讨会综述（浙江省高院研究室联合中国保监会浙江监管局举办的专题研讨会 登载于2008年第11期《浙江审判》 ）多数意见认为：就目前我国保险业的现状而言，如果保险单上的免责条款有明显标志，投保人在附有“投保人声明”栏或单独制作的“免责条款说明书”、“投保人声明书”上签字，确认保险人已作明确说明，通常应将此作为已履行明确说明义务的证据予以采信。
（三）新《保险法》出台之前有关免责条款明确说明义务履行方式或标准存在的缺陷
新《保险法》出台之前的相关规定、相关司法实践及保险实务，有关免责条款明确说明义务履行方式，其一直坚持是原则是，即：凡涉及保险免责条款，不管该条款规定的内容及表述方式，保险人均应作明确说，否则该免责条款不生效。但随着时间的推移，原有履行方式或标准所坚持的原则其缺陷逐步显现。表现在：
1、原有履行方式所坚持的原则在理论上长期遭到质疑，争论的焦点主要集中在：是不是所有的免责条款均要就其概念、内容及其法律后果等作出明确说明？免责条款需不需要作出明确说明判断标准是什么？如《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》（人民法院出版社出版 原最高人民法院民二庭审判长、法学教授吴庆宝主编）（P377—378）就认为：不能理解为所有的免责条款均要就其概念、内容及其法律后果等作出解释，判断的关键在于能否达到“使投保人明了该保险条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多的说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，通常人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。
2、随着时间推移，原有履行方式所坚持的原则在实践中越来越多地出现与实际情况背离、脱节或不适应的情况。如：醉酒驾驶、无证驾驶等，随着时间推移，现在普通公民均知道其危害性与违法性，投保人也知道或应当知道其属于保险公司责任免除情形，如果因醉酒驾驶、无证驾驶出险，法院仍以未履行明确说明义务为由要求保险公司全额赔偿显然有背公平原则。又如：现在为数众多的物流或客运企业，其涉及大量的车辆、人流、物流等，每年大量重复投保机动车保险、货运险、承运人责任险等。其对保险条款包括免责条款已相当熟悉，有的单位已有专门的办理投保业务及出险后索赔的人员；保险公司之前也均按规定向其履行明确说明等义务。在此情况下，如出现保险人某次未按规定履行该义务，如均认定免责条款不生效，则有背法律设置免责条款明确说明义务的目的。
3、随着时间推移，原有履行方式所坚持的原则逐步演化成只顾形式不顾实质的怪胎：按之前规定及保险实务，投保单与保险单、保险条款、特别定条款等相分离，保险实务中大量存在保险人只教投保人在投保单尾部投保人声明栏中签字以确认其已履行明确说明义务，但实际上保险人甚至未将保险凭证包括保险单、保险条款、特别约定条款等交付给投保人，更谈不上对其中免责条款等作出明确说。但即便如此，按原有规定及原有司法实践，法院仍判定保险公司已履行了对免责条款的明确说明义务，保险公司仍可以援用免责条款的规定拒赔。如此，严重侵犯投保人的合法权益，也背离《保险法》对免责条款明确说明义务规定的本意。
（四）、新《保险法》等对有关免责条款明确说明义务履行方式的新规定
1、新《保险法》（2009年版）第十七条：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
该条款特殊之处表现在：按此规定，所有的保险条款包括特别约定条款均应与保险人向投保人提供的投保单相连（相附），以此解决投保单与保险条款等分离产生的问题。
2、浙江省高级人民法院《关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高发（2009）206号，2009年9月8日公布）第十条规定：保险人在投保单、保险单或其他保险凭证对免责条款有显著标志（如字体加粗、加大、相异颜色等），对全部免责条款及对条款的说明内容集中单独印刷，并对此附有“投保人声明”，或附有单独制作 “投保人声明书”，投保人已签字确认并同时表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，一般可认定保险人已履行明确说明义务，除非投保人、被保险人能提供充分的反驳证据。
该条款特殊之外表现在：按此规定，所有免责条款均应单独印刷，而不能与在其他保险条款混同；投保人声明或单独制作，或设置于单独印刷的免责条款之后，如此原有操作模式即投保人声明栏设置于的投保单之中（尾部）将被视为不合法。以此解决免责条款与投保人声明可能出现的分离或脱节问题。
3、浙江省高级人民法院《关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定：下列情形，保险人的明确说明义务可适当减轻但不得免除：（一）同一投保人签订二次以上同类保险合同的；（二）机动车辆保险合同中规定严重违反交通法规的免责条款，如无证驾驶、酒后驾车、肇事后逃逸等。
该条款特殊之处表在，该规定一定程度上冲破原有履行方式所坚持的原则，明确在特殊情况下保险人的明确说明义务可适当减轻，以此使保险人与投保人权利、义务关系更符合法律设置免责条款明确说明义务的目的。
